员工主张中午及傍晚吃饭休息时间
的加班工资，法院如何裁判？
裁判要旨
用人单位午休时间过长的，应当通过劳动合同或者规章制度明确下来，通过规章制度确定的应当有合法的制定程序，同时需要向劳动者送达，否则过长的午休时间可能会被认定是工作时间，从而支付延长工作时间所产生的加班工资。
案情简介、法院判决
徐某于2013年6月与杭州某贸易公司签订劳动合同从事营业员工作，采取标准工时制，试用期工资为2500元每月，试用期满后按照计时工资的标准发放工资，计算标准为2200元+考核工资，同时约定徐某的工作时间为做三休一。2014年3月24日，徐某以该贸易公司未发放加班工资为由要求与该贸易公司解除劳动合同关系，并向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求该贸易公司支付加班工资及未签订书面劳动合同的双倍工资，仲裁委审理后裁定该贸易公司向徐某支付加班工资差额及双倍工资中未支付部分，贸易公司不服向所在地法院提起诉讼，请求无需支付加班工资及双倍工资。
徐某认为其每天工作时间为早上8点30至晚上8点，每天工作时间为11.5小时，每天延长的工作时间为3.5小时，贸易公司应当根据加班的相关规定向其支付加班工资，贸易公司则认为公司规定每天中午吃饭休息时间为2小时，傍晚吃饭休息时间为1.5小时，因此徐某每天的工作时间并未超过8小时，不存在延长工作时间的情形，无需支付加班工资。
一审法院审理后认为，从徐某提供的证据可以看出其每天的工作时间为11.5小时，已经超过标准工作时间，贸易公司主张每天存在3.5小时的休息时间，但其并未提供相应的证据予以证明，虽然其公司规章制度上有相关规定，但其未能证明该规章制度已经向徐某有效送达，因此对于贸易公司的主张不予支持，同时根据日常生活的情形推定中午及傍晚吃饭休息时间为1小时，徐某每天工作时间为10.5小时，每天加班的时间为2.5小时，贸易公司应据此向徐某支付加班工资。
一审判决后贸易公司不服，向上级法院提起上诉，仍坚持自己的主张，认为一审法院认定吃饭休息时间1小时系推测，没有相关依据，请求改判，但未提供新的证据。
二审法院审理后认为，贸易公司的主张没有相关的证据支持，其无法证明公司规章制度已经向徐某送达，即使已经送达，根据规章制度中轮流休息，休息时间继续工作的表述，也可以认定贸易公司关于每天休息时间为3.5小时的主张与实际情况不符，因此驳回贸易公司的上诉请求，维持原判。
律师解读
1．午餐（晚餐）休息时间，实际上是“工作间歇”的概念。
关于“工作间歇”的时间是否应当计入工作时间，我国法律上并未作出明确规定，2012年5月8日，人社部曾向社会公布《特殊工时管理规定（征求意见稿）》，该稿第27条明确规定“企业在保障正常生产运营的情况下，日工作时间超过4小时的，应当保证劳动者享受不少于20分钟的工间休息时间，工间休息时间计入工作时间。”但该规定最后不了了之，没有正式公布，笔者认为该规定可认为是以后的立法趋势。
2．具体到本案，虽然贸易公司主张公司每天休息时间为3.5小时，但没有相应的证据证明该规章制度已经向徐某送达，因此在本案中未得到支持。
最终判决时法官根据实际情况的合理性推定工间休息时间为1小时，该1小时不认为是工作时间，法官实际上采纳了与上述《特殊工时管理规定（征求意见稿）》相反的观点，考虑到这个问题法律并没有明确规定，笔者认为即使法官判定该3.5小时都是加班时间也是完全可能的。
3．用人单位可在规章制度中规范“间歇时间”。
正因“间歇时间”是否为工作时间这个问题法律上没有明确规定，用人单位反而可以根据规章制度等的程序，使“间歇时间不属于工作时间”合法化，但规章制度的制定程序需要合法，同时需要向劳动者送达。
案件启示
对用人单位来说，若确实存在“间歇时间”较长的情况，应当通过规章制度等形式对其进行确认，最好辅以配套考勤制度，午间下班，下午上班也通过签到或者指纹打卡等进行考勤，只要有相应的证据支持，仍可以认定“间歇时间”非工作时间，否则可能要承担额外的成本用以支付劳动者延长工作时间而产生的“加班费”。
文：北京大成（杭州）律师事务所律师 唐文斌
